跨境股权质押法律问题初探

在早年美元任性量宽导致其利率水平(包括与美元实行联系汇率的港元利率水平)远远低于国内水平时,众多中国企业(尤其是房地产企业)的自然人老板们都想方设法从境外融资,融资的其中一个要求就是将国内公司的股权进行质押,以担保该等融资。

 

随着中国境内利率水平在2015年急剧下降而美元加息渐行渐近,上述境外融资加上国内公司股权质押的商业安排吸引力下降,加上经济环境恶化,上述安排的经济纠纷频发。对于中国企业来说,最关键的问题就在于发生经济纠纷之后,如何在境外债权人不配合的情况下解封股权质押。

 

下文将从中国法的角度,对中国企业的自然人老板在面对上述经济纠纷时可能碰到的法律问题进行初步分析。

 

法律依据

 

  1. 中国人民银行于2007年12月25日施行的《个人外汇管理办法》(“《个人外汇管理办法》”)第二十一条规定:“境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易,应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。”

 

  1. 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(“《担保法解释》”)第六条规定:“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;……”
  2. 《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函》([2006]民四他字第27号,“《高院复函》”)规定:“……此外,本案还存在个人能否对外担保的问题。在对外担保的案件中,个人向域外债权人提供担保,我们(广东省高级人民法院)倾向以个人不具有对外担保的资格而认定这种担保无效。”

 

  1. 《中华人民共和国合同法》(“《合同法》”)第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”

 

  1. 《工商行政管理机关股权出质登记办法》(“《出质办法》”)第十三条规定:“申请股权出质撤销登记,应当提交下列材料:(一)申请人签字或者盖章的《股权出质撤销登记申请书》;(二)质权合同被依法确认无效或者被撤销的法律文件。指定代表或者委托代理人办理的,还应当提交申请人指定代表或者委托代理人的证明。”

 

在上述安排中,境内的自然人老板为履行境外融资相关协议项下责任而向境外债权人提供担保,未经外汇管理部门办理相应的登记手续,可尝试根据上述司法解释,向中国境内有管辖权法院提起确认合同无效之诉,主张本案对外担保合同应为无效,并主张境外债权人赔偿因此遭受的所有损失。

 

如中国法院判决对外担保合同无效,则境内自然人老板可根据《出质办法》第十三条的规定,根据法院判决向工商部门申请解押。由于《出质办法》的规定只要求法院判决及申请人签字盖章的申请书,并未要求受益人(即境外债权人)的配合,因此在该等情况下解押应可由境内自然人老板们单方面完成。

 

潜在法律问题

 

上述做法尽管有法律依据,但仍存在以下主要风险:

 

  1. 虽然中国内地司法实践中已有大量案例确认境内机构未经外汇管理登记提供对外担保的担保合同无效,但对于境内个人对外担保的效力在司法实践中则存在较大分歧,不同法院对这一问题看法可能不同。上述《高院复函》仅代表广东省高院的倾向性意见,并不保证其他地区的中国法院也持相同看法。

 

  1. 国家外汇管理局(“外管局”)2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》(汇发[2014]29号,“《跨境担保规定》”)第二十九条规定:“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求,不构成跨境担保合同的生效要件。”外管局的上述规定似乎与最高院颁布的上述《担保法解释》第六条是冲突的。由于《跨境担保规定》颁布时日较短,当地法院在司法实践中会如何适用取决于其在个案中的司法自由裁量权的行使。

 

  1. 由于境外债权人的主要资产应在香港,而中国法院作出的判决一般难以直接获得香港法院的承认与执行,因此即使中国法院作出对我方有利的判决,也难以直接基于该判决在香港通过司法查封、拍卖等执行程序执行对方资产。

 

鉴于上述,所以解决该等跨境融资及股权质押的较好方法仍然为平行诉讼,即同时在国内及境外发区起诉。虽然平行诉讼的策略可能招致较高的法律费用,但其仍然为效果最佳的策略。

 

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本文仅就跨境股权质押之一复杂问题在中国法背景下进行分享,并不构成正式的法律意见。如对上述内容有任何疑问,请联系info@pricecao.com, 我们非常就具体的问题进行进一步的讨论。

 

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